сходство до степени смешения в авторском праве
20 ключевых пунктов об авторском праве из обзора ВС РФ
Пленум ВС обсудил проект постановления о применения судами положений части IV ГК РФ. Необходимость в разъяснениях вызвана большими изменениями в обществе и экономике за последнее десятилетие.
Постановление состоит из 185 пунктов и 13 разделов. Структура документа совпадает с разделами Гражданского кодекса РФ. Остановимся на важных моментах.
1. Об использовании изображения гражданина
Например, фото- и видеосъемка судебных заседаний производится в соответствии с процессуальным законодательством. Согласие на использование такой записи от участников судебного заседания не требуется.
2. О привлечении лица к ответственности за нарушение интеллектуальных прав
Отказ в привлечении лица к административной или уголовной ответственности не означает невозможность применения гражданско-правовых мер защиты.
3. О допустимых доказательствах нарушения интеллектуальных прав
Допустимыми доказательствами являются заверенные распечатки скриншотов с указанием адреса страницы и времени распечатки.
Аудио- и видеозаписи будут являться допустимым доказательством даже, если они получены без согласия лица, в отношении которого они сделаны, так как информация о распространении гражданином контрафактной продукции не является его личной или семейной тайной.
Необходимые доказательства могут быть обеспечены нотариусом, если есть опасения, что в дальнейшем они станут недоступны. Например, нотариус может удостоверить содержание страницы сайта в интернете.
4. О контрафакте
5. Об ответственности информационного посредника
Владелец сайта должен доказать, что на материалы на его ресурс разместили третьи лица, а не он сам, то есть то, что он является информационным посредником.
При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
6. Авторское право
К авторскому праву можно отнести результат интеллектуальной деятельности в том случае, если он создан творческим трудом. Вместе с тем, «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права».
Не охраняются авторским правом (п. 5 ст. 1259 ГК РФ): «идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования. Например, авторским правом не охраняются шахматная партия, методики обучения».
7. О персонаже
под персонажем следует понимать совокупность описаний и (или) изображений того или иного действующего лица в произведении в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.
В отношении персонажа не используется понятие «сходство до степени смешения». Наличие внешнего сходства персонажа и спорного образа — это лишь одно из обстоятельств, которое учитывается при решении вопроса о воспроизведении используемого произведения (его персонажа).
8. О соавторах
Как суд должен установить наличие соавторов?
Для этого необходимо выяснить, принимало ли лицо, претендующее на соавторство, творческое участие в создании произведения.
При рассмотрении споров о соавторстве на неразрывное целое произведение, суд должен установить, существовало ли соавторство на момент опубликования произведения. Подтверждением может быть волеизъявление соавторов, выраженное в передаче прав, публичных заявлениях и т.д.
Не является соавторством:
9. Опубликование произведения под псевдонимом
Поэтому, при подаче заявления в суд от издателя, суд не имеет право оставить его без движения «по мотиву отсутствия в заявлении указания на настоящее имя автора и непредставления доверенности от автора».
В качестве доказательства достаточно представить произведение, на котором указано имя издателя.
10. О публичном исполнении произведения
«Публичное исполнение произведения требует получения согласия правообладателя или организации по управлению правами на коллективной основе независимо от того, осуществляется ли такое исполнение за плату или бесплатно (пункт 2 статьи 1270 ГК РФ), а также от того, является представление произведения основным видом деятельности или же представляет собой звуковое сопровождение иной деятельности (например, в кафе, ресторанах, торговых центрах, на территории спортивных объектов и т.п.)».
11. О переработке произведения
Суд может назначить экспертизу, чтобы установить, является ли спорное произведение переработкой ранее созданного произведения или самостоятельным трудом автора.
Создание похожего, но творчески самостоятельного произведения, не является нарушением исключительного права.
12. О свободном цитировании произведения
По общему правилу, свободно цитировать можно статьи по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам, если иное прямо не указано автором или правообладателем. Относится ли конкретная статья к данной категории статей, суд может установить без использования специальных знаний, т.е. без экспертизы.
«„Интернет“ и другие информационно-телекоммуникационные сети не относятся к местам, открытым для свободного посещения».
13. Об оспаривании авторства
При оспаривании авторства представляются доказательств, исчерпывающего списка которых нет.
«Например, об авторстве конкретного лица на фотографию может свидетельствовать в числе прочего представление этим лицом необработанной фотографии».
14. Какие объекты не являются изобретениями
Например, не относятся к изобретениям:
15. О недействительности патента или окончании предоставления правовой охраны товарного знака
С этого момента «не могут быть признаны нарушением прав лица, которому были выданы патент, свидетельство на товарный знак или свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара, действия иных лиц по использованию изобретения, полезной модели или промышленного образца, патент на которые признан впоследствии недействительным, по использованию товарного знака, наименования места происхождения товара, предоставление правовой охраны которому впоследствии признано недействительным».
С момента признания патента недействительным заключенные лицензионные договоры прекращают свое действие.
16. Об ответственности за разглашение «ноу-хау»
Например, публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование), если его орган, должностное лицо, получившие доступ к соответствующей информации, такую информацию разгласили (статья 14 Федерального закона от 29 июля 2004 года № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», статья 17 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).
17. О фирменном наименовании
«Вместе с тем право на наименование некоммерческой организации может быть защищено от действий третьих лиц, являющихся актом недобросовестной конкуренции или злоупотреблением правом, на основании положений статьи 10 ГК РФ, Федерального закона „О защите конкуренции“, статьи 10.bis Парижской конвенции.
Кроме того, наименованию некоммерческой организации может быть предоставлена правовая охрана как коммерческому обозначению в случаях, предусмотренных параграфом 4 главы 76 ГК РФ».
При рассмотрении споров о прекращении использования фирменного наименования, тождественного или сходного до степени смешения наименованию правообладателя, суды должны установить схожесть наименований и факт, что компании занимаются аналогичными видами деятельности.
Различие организационно-правовой формы, как части фирменного наименования истца и ответчика, само по себе не свидетельствует об отсутствии нарушения права на фирменное наименование.
18. О праве на защиту товарного знака
Исключительное право правообладателя охватывает в числе прочих распространение (в том числе предложение к продаже), а также ввоз на территорию Российской Федерации, хранение или перевозку с целью введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара, в котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) выражен товарный знак.
19. О доменном имени
Нарушением исключительного права на общеизвестный товарный знак может являться не только использование доменного имени, но и сам по себе факт регистрации доменного имени, тождественного этому общеизвестному товарному знаку или сходного с ним до степени смешения.
20. О сходстве товарных знаков
Смешение возможно, если, несмотря на отдельные различия, потребитель в целом воспринимает спорное обозначение в качестве определенного товарного знака.
Как определяют вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения?
Прямо сейчас заберите у «Клерка» 4 000 рублей при подписке на « Клерк.Премиум» до 12 ноября.
Подробности и условия самой обсуждаемой акции «Клерка» здесь.
Категория «сходство до степени смешения» в авторском праве
Казалось бы, здесь и обсуждать нечего. Уже в нескольких судебных актах прозвучал недвусмысленный ответ на этот вопрос:
«институт авторского права не оперирует категорией сходства до степени смешения».
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 14.05.2015 № С01-332/2015 по делу № А19-2243/2014
Но не всё так просто – важно сначала понять, почему категория «сходство до степени смешения» так часто упоминается в делах о защите авторских прав, несмотря на то, что авторское право такой категорией не оперирует. Неужели все сплошь и рядом такие уж непрофессионалы? Думаю, что дело не в этом.
Обращение истцов и судов к категории «сходство до степени смешения», наоборот, кажется вполне понятным, не случайным и даже естественным. В каких случаях истцам может прийти в голову заявить о сходстве до степени смешения? Очевидно, тогда, когда имеет место использование ответчиком какого-либо товара / произведения, которое не тождественно произведению истца, но при этом сильно на него похоже.
Такие случаи авторским правом квалифицируются не как вопроизведение произведения, а могут квалифицироваться как его переработка (создание производного произведения). При этом в 4-й части ГК РФ вообще не прописаны какие бы то ни было критерии, по которым можно было бы установить факт переработки. Вот суды вместе с истцами и обращаются к уже достаточно хорошо знакомой категории из смежной области правового регулирования – сходство до степени смешения.
Действительно, коль скоро произведения сходны до степени смешения, то можно смело утверждать, что произведение, использованное ответчиком, было создано на основе произведения истца. Иначе откуда бы взяться такому сходству? И ведь этого действительного может быть достаточно, особенно тогда, когда имеет место сходство, скажем, на 95% (изменены несколько незначительных деталей). Зачем устанавливать какие-то ещё обстоятельства для подтверждения факта переработки?
Может, и не нужен тогда весь этот формализм – мол, нет в разделе об авторском праве слов «сходство до степени смешения», а потому и нельзя применять его ни в коем случае? Если сходства до степени смешения самого по себе недосататочно, так почему бы не использовать его как один из критериев, которые могли бы свидетельствовать о переработке, хотя бы в определённых случаях, например, при крайне высокой степени сходства (те же условные 95%)?
Вот и СИП высказал похожую мысль, правда, не развив её до конца:
«Коллегия судей принимает во внимание, что наличие внешнего сходства между персонажем и используемым ответчиком образом является лишь одним из обстоятельств, учитываемых для установления факта воспроизведения или переработки используемого произведения (его персонажа). Основное значение имеют характерные отличительные признаки, легко узнаваемые всеми: имя, внешний вид и иные символы, позволяющие узнавать героя аудио-визуального произведения, формирующие его образ».
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 14.05.2015 № С01-332/2015 по делу № А19-2243/2014
«При этом суд кассационной инстанции отмечает, что использование апелляционным судом при установлении обстоятельств использования произведения подходов, применяемых при проведении анализа тождества (сходства) обозначений (средств индивидуализации), не могло, применительно к обстоятельствам настоящего спора, привести к неправильному выводу, поскольку объектом сравнительного анализа являлись изображения, в отношении которых такой анализ допустим«.
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.04.2015 № С01-206/2015 по делу № А19-1320/2014
НО. Есть дела, где вся эта логика точно не будет работать. Те дела, где прослеживается принципиальная разница между охраной объектов авторских прав и охраной товарных знаков.
Во-первых, авторское право теоретически допускает так называемое паралелльное творчество, то есть создание разными авторами независимо друг друга похожих произведений. Вполне допустима ситуация, когда сходные до степени смешения произведения будут охраняться независимо, и произведение, созданное позднее, не будет нарушать авторские права на произведение, созданное ранее. Подробнее о параллельном творчестве я писал здесь.
В таких делах нужно было бы выяснять, действительно ли автор более позднего произведения создал его самостоятильным творческим трудом, а не скопировал с более ранего произведения. Тут может много сложностей и аспектов. Очень подброно вопросы копирования чужого произведения разработаны в американской доктрине.
Во-вторых, в некоторых спорах в принципе нельзя ставить вопрос о сходстве до степени смешения. Например, нельзя сравнить таким образом набор слов, описывающих персонажа литературного произведения, и куклу в виде этого же персонажа. Суды должны будут установить, использованы ли в кукле характерные черты персонажа, тем или иным образом описанные в первоначальном литературном произведении.
В-третьих, можно представить ситуацию, когда сходства до степени смешения между произведениями не будет, но при этом будет иметь место нарушение авторских прав. Ярким примером тому может служить недавно описанное мной дело о защите прав на Бэтмобиль. Там Бэтмобили истца и машины-бэтмобили ответчика достаточно сильно различались визуально, но американсие суды сочли, что в бэтмобилях ответчика использован персонаж Бэтмобиль истца.
Глубокой проработки этих аспектов в нашей практике я пока не обнаружил. Думаю, это вопрос времени. Рано или поздно от выявления критериев переработки будет зависеть какой-то очень важный вопрос, и высшие суды их-таки разработают. Мне, по крайней мере, кажется это логичным развитием практики в делах о защите авторских прав.
А пока несколько примеров того, как суды устанавливают факт переработки.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2009 N 09АП-13024/2009 по делу N А40-7200/09-110-86
Суд исходил из неких ключевых внешних признаков, характеризующих первоначальный торт, а не просто говорил о визуальном сходстве. Иными словами суд привёл аргументы, свидетельствующие о том, что торт ответчика был явно скопирован (заимствован) с торта истца, а не создан самостоятельным творческим трудом. Может быть, в таком направлении практика и будет двигаться.
Вдругих делах суды как бы устранялись от принятия собственного решения и опирались на мнение экспертов.
«Устанавливая факт нарушения ответчиком исключительных прав истца на произведение путем переработки дизайна обручального кольца, суды правомерно приняли в качестве доказательства факта переработки оригинального произведения заключение специалиста N 003406/3/77001/442013/И-1533 от 09.12.2013. Несмотря на то, что указанное заключение по смыслу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключением эксперта не является, оно правомерно принято судами в качестве письменного доказательства, которое содержит мнение специалиста в области искусствоведения. Компетентность специалиста, проводившего исследование, подтверждена копией диплома ВСВ N 0497467.
Ответчик, считая заключение специалиста ненадлежащим доказательством, заявление о его фальсификации в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подавал, о назначении судебной экспертизы на предмет установления наличия или отсутствия факта переработки дизайна обручального кольца истца не ходатайствовал».
Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.11.2014 № С01-1128/2014 по делу N А40-13480/2014
В этом же акте СИП сделал интересную оговорку:
«Доказательств, опровергающих выводы, содержащиеся в заключении специалиста, а также подтверждающих оригинальность дизайна обручального кольца ответчика, последним в материалы дела не представлено»
Стало быть, представь ответчик такие доказательства, например заключение с противположным выводом, то суд бы отказал в иске?
В другом деле суд, опять же опираясь на заключение, установил, что переработки не было:
«Вывод суда апелляционной инстанции о том, что гобеленовые картины является переработкой произведения, поскольку создана иным, отличным от написания картины способом не может быть признан обоснованным, так как согласно заключению специалиста N 01-001\4 от 19.01.2012 г. композиция изображения в раме и произведении «OLD MILL COTTAGE» построена по одинаковой схеме, тождественна, имеет идентичный сюжет. В процессе исследования выявлены отличия от произведения в цветовом строе, однако подобные изменения не является признаками творческого переосмысления. И не влияют на общее художественное решение, и таким образом является полном воспроизведением произведения» «OLD MILL COTTAGE»
Постановление ФАС Московского округа от 03.06.2013 по делу N А40-88686/12-19-686
Не уверен, что судам стоит отдавать вопрос о наличии переработки на откуп специалистам, экспертам. Не думаю, что вопрос о переработке принципильно сложнее вопроса о сходстве до степени смешения. А ведь ещё в 2007 году ВАС РФ сказал, что вопрос о сходстве до степени смешения – вопрос факта и может быть разрешён судом самостоятельно.
Пока что мне ясно одно – судам нужны какие-то аргументы, позволяющие как-то увязать производное произведение с первоначальным, чтобы сделать вывод о переработке. Как именно это делать, решать нужно, видимо, отдельно в каждом конкретном случае. И сходство до степени смешения сравниваемых произведений, на мой взгляд, должно учитываться судами как одно из обстоятельств, свидетельствующих о переработке.
Sum IP
Интеллектуальная собственность в России и за рубежом
Сходство до степени смешения
Понятие сходство до степени смешения одно из основных в правовом регулировании товарных знаков и знаков обслуживания. Это обусловлено тем, что назначение товарных знаков (торговых марок) заключается в том, чтобы отличать товары одних производителей от однородных товаров других производителей. Именно по этой причине товарные знаки среди объектов исключительных прав относятся к группе средств индивидуализации. Сходство до степени смешения в самом общем виде означает, что товарные знаки или другие средства индивидуализации и, соответственно, товары разных лиц смешиваются в обороте. Такая ситуация не является нормальной, поэтому рассмотрим проблему сходных до степени смешения товарных знаков более подробно.
В первую очередь разберемся с тем, в каких ситуациях сходство между товарными знаками приобретает юридическое значение. Из части IV Гражданского кодекса можно выделить следующие основные ситуации:
Обратите внимание, что во многих случаях сходство до степени смешение должно быть одновременно с фактом однородности товаров и услуг. Если же однородности в этих случаях нет, то нет и оснований отказа в регистрации, ее оспаривания или предъявления требования о защите прав на товарный знак.
Схема №1. Сходство до степени смешения: юридическое значение
2. Определение понятия «сходство до степени смешения».
Гражданский кодекс России не содержит легального определения понятия «сходство до степени смешения», но такое определение содержится в подзаконных нормативно-правовых актах, а именно в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявок на регистрацию товарных знаков и Методических рекомендациях Роспатента об определении тождества и сходства до степени смешения.
Тождество товарных знаков — это совпадение обозначений во всех элементах, точное копирование средства индивидуализации. Сходство до степени смешения — это ассоциация товарных знаков между собой, несмотря на отдельные отличия.
Из легального определения видно, что понятие «сходство до степени смешения» во многом субъективно. Судебная практика и административная практика Палаты по патентным спорам ориентируют на рассмотрение вопроса с точки зрения обычного потребителя, а не специалиста, а также на недопустимость даже опасности смешения. То есть не требуется доказывать реальные случаи введения потребителя в заблуждение, достаточно доказать опасность введения в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Если в деле проводится социологическое исследование, ассоциации двух сравниваемых торговых марок друг с другом по мнению 25-30% опрошенных, как правило, достаточно для вывода о сходстве до степени смешения.
Кроме указанных критериев Роспатент и суды учитывают товары, для индивидуализации которых предназначены товарные знаки. Для товаров широкого потребления, которые обычно выбираются с меньшей внимательностью, различия между средствами индивидуализации должны быть более существенны и заметны.
3. Признаки сходных до степени смешения товарных знаков.
Сходство до степени смешения, его наличие или отсутствие, определяется в зависимости от вида товарного знака, но так или иначе сводится к трем признакам, представленным на схеме.
Схема №2. Признаки сходства до степени смешения
А) Смысловое сходство (семантическое) присутствует, если сравниваемые обозначения выражают одинаковые или подобные идеи («Мелодия сна» – «Музыка сна») или прямо противопоставляют идеи (сок «Я» — сок «Ты»). Смысловое сходство имеется при переводе слова с одного языка на другой («Apple» – «Яблоко»). Избежать вероятности противопоставления сходного по смыслу товарного знака при регистрации торговой марки можно, если использовать вымышленные слова.
Б) Звуковое сходство (фонетическое) присутствует при совпадении начальных и конечных частей товарных знаков, близости состава гласных или согласных. Усиливает звуковое сходство одинаковое ударение, совпадение средних частей, одинаковое количество слогов, наличие парных согласных (например, Бар «Барра» – Бар «Парбарра, Samsung – Самсунг).
В) Визуальное сходство (графическое) присутствует, если торговые марки формируют одинаковое зрительное впечатление с учетом внешней формы, используемого шрифта и алфавита, цветов и оттенков, сходства базовых элементов.
4. Сходство до степени смешения в авторском праве.
В авторском праве не используется понятие «сходство до степени смешения», поскольку объекты авторского права не предназначены для индивидуализации товаров и услуг. Многие произведения являются похожими в результате выполнения в одном стиле или жанре, что само по себе не противоречит каким-либо социальным нормам и не является нарушением интеллектуальных прав. Поэтому встречающиеся ссылки судов в делах о защите авторских прав на сходство до степени смешения между двумя произведениями выглядят неубедительно и свидетельствуют о непонимании системы интеллектуальной собственности.
В авторском праве юридическое значение имеет в первую очередь факт воспроизведения или переработки охраняемого произведения. Доказательства этого должны описываться не с помощью признаков сходства до степени смешения, а с помощью таких признаков, как воспроизведение (копирование), самостоятельность, производность, имитация и т.п. Эти признаки описывают не результат, а процесс создания произведения. Дело в том, что создание разными авторами независимо и самостоятельно друг от друга двух похожих произведений не является нарушением авторских прав. Напротив, самостоятельность и независимость создания логотипа, сходного с ранее зарегистрированным товарным знаком, не приводит к правомерности его использования в качестве средства индивидуализации. Исключительное право на товарный знак в этом случае будет нарушено. Поэтому следует воздерживаться от ошибочного использования понятия «сходство до степени смешения» в авторском праве. Если же объект авторского права фактически индивидуализирует определенные товары, могут быть применены положения о защите от недобросовестной конкуренции.
Ключевые слова: сходство до степени смешения, товарные знаки, интеллектуальная собственность, признаки сходства до степени смешения