существенные условия договора рекламы
Энциклопедия решений. Форма и условия договора на оказание услуг по размещению рекламы
Форма и условия договора на оказание услуг по размещению рекламы
Договор на оказание услуг по размещению рекламы заключается в простой письменной форме (ст. 161 ГК РФ).
Существенными условиями договора являются условие о предмете договора, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Если эти условия не согласованы, договор считается незаключенным*(1). На практике, чтобы достичь желаемого результата, в договор целесообразно включать также условия о цене и сроке выполнения услуг.
При определении предмета договора на размещение рекламы следует указать предполагаемый способ распространения, объем и время (период) распространения рекламы.
Например, размещение рекламы на транспортном средстве осуществляется на основании договора, заключаемого рекламодателем с собственником транспортного средства или уполномоченным им лицом либо с лицом, обладающим иным вещным правом на транспортное средство (ч. 1 ст. 20 Закона о рекламе).
При заключении договора на размещение рекламы следует учитывать ограничения в отношении рекламы отдельных видов товара, установленные Законом о рекламе. К нарушителям применяется административная ответственность в виде штрафов в соответствии с КоАП РФ. Вопрос о том, какая из сторон договора ответственна за нарушение законодательства (рекламодатель или рекламораспространитель), решается по правилам, установленным ч. 6 и ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе. Проведение проверок соблюдения требований законодательства о рекламе рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями осуществляют антимонопольные органы (ст. 33 Закона о рекламе).
Также следует учитывать, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ).
*(1) Однако, если одна из сторон договора приняла от другой стороны исполнение по этому договору (полностью или в части) или иным образом подтвердила действие такого договора (например, в деловой переписке), она не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если с учетом конкретных обстоятельств заявление такого требования будет свидетельствовать о недобросовестности заявившей его стороны (п. 3 ст. 432 ГК РФ в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ, вступившего в силу с 01.06.2015).
Договор оказания рекламных услуг
Договор оказания рекламных услуг представляет собой соглашение, по которому одна сторона по поручению другой стороны осуществляет рекламную кампанию какого-либо продукта.
Данный договор является разновидностью сделок по возмездному оказанию услуг, следовательно, при его оформлении следует руководствоваться правилами, установленными Гражданским законодательством.
Субъектами по соглашению могут выступать физические и юридические лица. Стороны по договору именуются Заказчиком и Исполнителем.
Под услугами в рамках договора понимаются различные поручения Заказчика, связанные с рекламой, не противоречащие закону.
Вышеупомянутая сделка заключается в простой письменной форме. В связи с этим, ниже мы подробно разберем, как составляется такой документ, и на какие нюансы стоит обратить внимание при его оформлении.
Преамбула
Договор оказания рекламных услуг
ООО «Promotion», в лице генерального директора Борисова Бориса Борисовича, действующего на основании Устава, именуемого в дальнейшем Исполнитель, с одной стороны
И
Карташов Михаил Васильевич, 07.01.1991 года рождения, проживающий по адресу: Ленинградская область, город Санкт-Петербург, ул. Белогвардейская, д. 995, корпус 4, квартира 480, паспорт: номер 0000 серия 000000, выданный отделом УФМС России по Ленинградской области в городе Санкт-Петербург 07.01.2011, именуемый в дальнейшем Заказчик, с другой стороны
заключили настоящий договор о нижеследующем:
В преамбуле отражается:
При заключении любого договора необходимо прописать положения, связанные с существенными условиями соглашения, иначе договор не вступит в силу. В нашей ситуации такими условиями выступают:
Предмет
Положения о предмете сделки фигурируют в начальном разделе любого документа. При оформлении договора оказания рекламных услуг, предметом выступают непосредственно сами рекламные услуги.
При этом важно указать перечень услуг, которые Исполнитель должен оказать в рамках соглашения.
В тексте документа раздел о предмете соглашения прописывается следующим образом:
В соответствии с настоящим договором Исполнитель обязуется оказать Заказчику, за оговоренную договором плату, следующие рекламные услуги:
Организация таргетированной рекламы музыкальной композиции Заказчика под названием «Лети» в сети интернет на следующих платформах:
• Социальная сеть «Инстаграмм»;
• Социальная сеть «В контакте»;
• Социальная сеть «Тик-ток».
Исполнитель оказывает рекламные услуги до того момента, пока рекламная запись не наберет 1 000 000 (Один миллион) просмотров.
Цена и порядок оплаты оказанных услуг
В данном разделе фигурирует информация о стоимости оказанных посреднических услуг. Также следует указать в какой форме, и в какой срок будет произведена оплата труда. Выплата может осуществляться наличным и безналичным расчетом по согласованию сторон.
Итак, указанный раздел выглядит следующим образом:
Цена договора составляет 280 000 (Двести восемьдесят) тысяч рублей 00 копеек. Оплата производится путем безналичного перевода денежной суммы на банковский счет Исполнителя в течение 24 часов с момента подписания соглашения.
Права и обязанности сторон
Раздел о правах и обязанностях прописывается с целью конкретизации действий Контрагентов. Так, наличие в документе таких положений дает четкое понимание, каким образом стороны должны исполнять свои обязательства.
Итак, формулировки положений прав и обязанностей Контрагентов в тексте документа прописываются следующим образом:
Заказчик имеет право:
Требовать исполнения обязательств Контрагента в строгом соответствии с договором.
Заказчик обязуется:
Оплатить рекламные услуги в установленные договором сроки.
Исполнять свои обязательства в соответствии с настоящим соглашением.
Исполнитель имеет право:
Требовать оплаты оказанных им услуг в срок, предусмотренный сделкой.
Требовать надлежащего исполнения обязательств Заказчиком в рамках заключенного договора.
Исполнитель обязуется:
Оказать услуги по рекламе музыкальной композиции.
Составлять и отправлять в адрес Заказчика отчеты о результатах своей работы каждый понедельник в течение действия соглашения.
Исполнять свои обязательства качественно в строгом соответствии с положениями, прописанными в документе.
Ответственность сторон
В этом разделе обозначаются положения об обстоятельствах, при наступлении которых стороны несут материальную ответственность. Ниже мы представим типовые формулировки положений, которые могут прописываться в тексте документа:
Стороны несут материальную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему соглашению.
В случае, если заказчик просрочил оплату услуг или осуществил ее не в полном объеме, он обязуется выплатить пени в размере 1.3 % от цены сделки.
Порядок разрешения споров
В таком разделе зачастую указываются следующие формулировки:
В случае возникновения каких-либо споров, стороны разрешают их путем переговоров.
Если же в процессе переговоров стороны не пришли к компромиссу, споры разрешаются в судебном порядке.
Заключительные положения
Указанный раздел содержит формулировки, которые не попадают под тематику вышеупомянутых разделов. Выглядит это следующим образом:
Документ составлен в двух экземплярах. Один экземпляр передается Заказчику, другой передается Исполнителю.
По всем моментам, которые не оговорены в настоящем соглашении, стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.
Заключение
В конце документа указываются юридические адреса и реквизиты сторон. После того, как Стороны подпишут документ, договор оказания рекламных услуг считается заключенным.
Существенные условия договора рекламы
Федеральный закон № 38-ФЗ от 13.03.2006г. «О рекламе» определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Указанный закон регулирует как содержание рекламной информации, так и правоотношения в сфере распространения готового рекламного продукта. Рекламодатель, преследуя цель доведения рекламной информации до потребителя, как правило, обращается к профессионалам, заключая гражданско-правовой договор на распространение рекламы.
Действия по распространению и размещению рекламной информации представляют собой оказание рекламных услуг и, соответственно, регулируются нормами законодательства, распространяющимися на сферу оказания услуг.
Однако на практике договор возмездного оказания услуг по распространению рекламы часто объединен с договором на изготовление рекламной продукции. Это происходит в том случае, если рекламораспространитель является и производителем рекламного материала. На такой смешанный договор будут также распространяться не только нормы права о возмездном оказании услуг, но и нормы права, регулирующие отношения в сфере подряда. Кроме того, в силу ст. 783 общие положения о подряде (ст.ст. 702-729) и положения о бытовом подряде (ст.ст. 730-739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит ст.ст. 779-782 ГК, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.
Напомним, что главное отличие договора возмездного оказания услуг от договора подряда состоит в том, что результатом договора подряда является создание или трансформация вещи (реконструкция, ремонт и т.д.), то есть овеществленный результат. В договоре возмездного оказания услуг ценность представляют сами действия исполнителя, даже если они направлены на достижение определенного результата. Стоит отметить также, что согласно п. 1 ст. 782 ГК заказчик в договоре возмездного оказания услуг вправе отказаться от исполнения договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Это правило сформулировано императивно, то есть соглашение об ином не допускается. В ст. 717 ГК РФ правило об отказе заказчика в договоре подряда от исполнения договора подряда сформулировано диспозитивно, то есть если иное не предусмотрено договором.
В соответствии с п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Специальные требования к форме договора возмездного оказания услуг не установлены, поэтому применяются общие правила, установленные ст. 161 Гражданского кодекса РФ, то есть договор совершается в простой письменной форме.
Договор возмездного оказания услуг по распространению рекламы регулируется гл. 39 Гражданского Кодекса РФ «Возмездное оказание услуг» ввиду отсутствия в законодательстве специальных норм для данного вида договора. Действие других правовых актов, распространяющееся на данный договор, не должно противоречить Гражданскому Кодексу РФ. По договору возмездного оказания услуг по распространению рекламы одна сторона (исполнитель) размещает информацию рекламного характера в согласованном месте, время и способом, а другая сторона (заказчик) уплачивает ей вознаграждение.
Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2009 N 18АП-8915/2009 по делу N А76-8694/2009 также признан незаключенным договор возмездного оказания услуг по изготовлению и размещению рекламы. Оценив договор на рекламу продукции (услуг) по правилам ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данный договор не заключен, поскольку условия данного договора, не позволяют определить, услуги по изготовлению и размещению рекламы каких именно товаров (услуг) обязался оказать истец ответчику.
Срок не является существенным условием договора такого типа, часто договор возмездного оказания услуг по распространению рекламы действует до исполнения сторонами своих обязательств.
Более удобной формой для постоянных рекламодателей, с определенной периодичностью размещающих свою рекламу одним и тем же способом, является заключение долгосрочного договора. В этом случае стороны определяют в договоре предмет, порядок оплаты, ответственность и другие вопросы, а размещение рекламных объявлений осуществляется на основе заявок рекламодателя. Объем размещения рекламы определяется в приложениях к договору, что исключает необходимость заключения договора на каждое рекламное объявление и гарантирует рекламодателю размещение, обязательство по которому прописано в договоре.
Несомненным правом исполнителя является возможность расторжения договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты по договору. В интересах рекламораспространителя предусмотреть такую возможность в договоре, оговорив конкретный срок, по истечении которого такое решение может быть принято. Также стороны могут оговорить возможность привлечения третьих лиц для исполнения обязанностей по договору. Закон предполагает самостоятельное исполнение рекламораспространителем условий договора, если в договоре не оговорено обратное (п.1 ст.704 ГК РФ).
Правом исполнителя является возможность непринятия рекламных материалов в случае их несоответствия законодательству, определенным в договоре техническим характеристикам или принципам СМИ исполнителя. Целесообразно закрепить в договоре обязанность рекламодателя, предоставляющего для распространения готовый рекламный продукт, нести ответственность за соблюдение авторских и иных смежных прав, а также самостоятельно нести расчеты с их обладателями.
Сумма договора и порядок расчетов за оказанные услуги определяются и фиксируются сторонами в тексте договора или его приложении. Часто цена договора указывается в графике размещения, вместе с информацией о сроках, объеме, количестве и времени выхода в эфир материалов рекламодателя. Но цена не является существенным условием договора возмездного оказания услуг. В интересах исполнителя – предусмотреть в договоре размер платы за оказание услуг.
На практике рекламораспространители работают по утвержденным расценкам, и цена оказываемых услуг указывается в договоре или его приложениях согласно этим расценкам.
Правомерным будет также определение вознаграждения исполнителя в зависимости от количества распространенных экземпляров рекламного объявления. Так, например, при распространении рекламы в сети Интернет, вознаграждение исполнителя может определяться в зависимости от количества заходов пользователей на страницу, где размещена реклама.
Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе предусмотрена ст. 38 ФЗ «О рекламе». Ответственность за ненадлежащее исполнение договора предусмотрена соответствующими нормами Гражданского кодекса, регулирующими отношения по договору подряда. Если услуги, являющиеся предметом договора, оказаны некачественно (не соответствует предъявляемым к ним требованиям качество печати, качество звука, допущена ошибка в координатах рекламодателя и т.д.), рекламодатель вправе потребовать по своему выбору (если иное не установлено законодательством или договором):
— безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
— соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
— возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре.
Некоторые рекламораспространители, ограничивают свою ответственность исключительно безвозмездным исполнением недостатков в разумный срок. Учитывая, что Гражданский кодекс допускает возможность сторон самостоятельно устанавливать ответственность по таким договорам, такую практику необходимо признавать правомерной. В то же время, стороны могут исключить право исполнителя отказаться от исполнения договора на основании п. 2 ст. 719 ГК РФ, установив, что исполнитель не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 719 ГК РФ.
Договор возмездного оказания услуг по распространению рекламы предполагает ответственность сторон за нарушения законодательства РФ о рекламе. Статья 38 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006г. № 38-ФЗ разграничивает сферу ответственности рекламодателя и рекламораспространителя за нарушения норм указанного закона. Пространство ответственности рекламодателя и рекламораспространителя находится в прямой зависимости от области их участия в процессе производства и жизнедеятельности рекламного продукта. Рекламодатель несет ответственность за информационную составляющую рекламы, в части присутствия необходимой информации (требования к содержанию рекламы алкогольной, табачной продукции, продукции военного назначения, лекарственных средств и т.д.) либо отсутствия таковой (не допускается использования в рекламе бранных слов, одобрения объекта рекламирования органами государственной власти и т.д.). Область ответственности рекламораспространителя – это время, место и способ передачи рекламной информации потребителю (так областью ответственности рекламораспространителя являются особенности рекламы в отдельных средствах массовой информации (периодических печатных изданиях, радиопрограммах и радиопередачах, телепрограммах и телепередачах и т.д.).
Однако часть норм ФЗ «О рекламе» предполагают и совокупную ответственность рекламодателя и рекламораспространителя. Так, рекламораспространитель обязан требовать от рекламодателя в соответствии со ст. 13 ФЗ «О рекламе» сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. Поэтому рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы наряду с рекламодателем в случае, если указанные им сведения не запрашивались либо если рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, тем не менее не отказался от распространения рекламы.
Таким образом, закономерно включение в договор возмездного оказания услуг по распространению рекламы пункта о праве рекламораспространителя отказать в размещении рекламы в случае, если содержание рекламного материала не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации или рекламодатель не представил документы, в соответствии со ст.13 ФЗ «О рекламе», обязательные для предоставления по требованию рекламораспространителя.
Необходимость публичного опровержения недостоверной рекламы за счет рекламодателя также является нормой ФЗ «О рекламе» и входит в сферу ответственности заказчика по договору о возмездном оказании услуг по распространению рекламы.
Статья 781 ГК РФ предусматривает, что заказчик обязан оплатить оказанные ему по договору услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. В случае невозможности исполнения договора, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг. В случае когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.
Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом применения данной статьи к договору возмездного оказания услуг на основании статьи 783 ГК РФ, предусмотрена обязательная приемка оказанных исполнителем заказчику услуг, которая удостоверяется составленными обеими сторонами договора актом приемки-передачи оказанных услуг или иным аналогичным документом, подтверждающим совершение соответствующей хозяйственной операции. Однако судебная практика не отрицает факта своевременного и качественного оказания услуг, при отсутствии подписанного рекламодателем или своевременно направленного рекламораспространителем акта выполненных работ.
Так, Определением ВАС РФ от 22.01.2010 N ВАС-18101/09 по делу N А40-47589/08-104-274 вынесено решение о наличии надлежащих доказательств выполнения исполнителем рекламных услуг в отсутствии, подписанного обеими сторонами документа о передаче. Разрешая спор, суды установили, что исполнитель оказал услуги по размещению рекламы в полном объеме, тем самым выполнив принятые на себя обязательства по договору, о чем представил заказчику фотоотчеты о выполненной работе. По истечении срока размещения рекламных носителей исполнитель направил заказчику акт выполненных работ с уведомлением об окончании срока размещения. Между тем, заказчик уклонился от принятия оказанных услуг и от оформления соответствующих документов, акт выполненных работ, представленный исполнителем, не подписал. Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные рекламораспространителем доказательства выполнения рекламных услуг суды признали факт оказания услуг по договору.
В ст. 781 ГК РФ не оговорена ситуация, когда невозможность исполнения возникла по вине самого исполнителя. По общему правилу, если иное не предусмотрено законом, он утрачивает право на получение вознаграждения за оказанные услуги. Кроме того, в силу п. 2 ст. 782 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков, к нему возможно применение санкций, в виде полного возмещения убытков рекламодателю.
Относительно последствий, предусмотренных ст. 782 ГК РФ, следует иметь в виду, что данной статьей устанавливается внесудебный порядок расторжения договора и что обращение в суд с соответствующим требованием здесь не требуется.
Постановлением Девятого Арбитражного суда от 28.12.2010г. по делу N А40-75685/10-62-669 оставлена без удовлетворения апелляционная жалоба рекламодателя. Не произведя оплату в установленный договором на размещение рекламы срок и не передав рекламные материалы исполнителю, рекламодатель сделал невозможным исполнение договора. В связи с нарушением рекламодателем обязательств по договору, суд счел правомерным требование рекламораспространителя об уплате неустойки.
Постановлением ФАС Московского округа от 11.08.2011 N КГ-А40/8396-11 по делу N А40-23543/10-23-194 удовлетворен иск о необходимости возмещения убытков, в связи с отказом от исполнения обязательств по договору рекламодателя, уведомившего рекламораспространителя об одностороннем отказе от исполнения договора возмездного оказания услуг по размещению рекламы, в период, когда услуги по договору уже оказывались.
В соответствии с действующим законодательством как заказчик, так и исполнитель по договору возмездного оказания услуг имеют право на одностороннее расторжение договора. Причина одностороннего отказа от договора возмездного оказания услуг, заявленного на основании п. 1 ст. 782 Гражданского кодекса РФ («Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов»), не имеет юридического значения. При этом в договоре возмездного оказания услуг не могут быть установлены ограничения на право одностороннего расторжения договора.
В случае одностороннего отказа от исполнения договора возмездного оказания услуг рекламодатель обязан возместить фактически понесенные рекламораспространителем расходы, в случае, если эти расходы понесены до отказа от договора и вызваны исполнением или подготовкой к его исполнению. Не имея возможности лишить рекламодателя права на одностороннее расторжение договора, рекламораспространитель, стремясь минимизировать убытки, в связи с таким отказом, может ограничить временной срок направления уведомления заказчика о таком расторжении. В интересах исполнителя указать максимально возможный срок предоставления уведомления о расторжении договора рекламодателем. На практике рекламораспространитель страхует себя от неблагоприятных последствий одностороннего расторжения договора второй стороной, вводя штрафные санкции в случае отказа рекламодателя от договора без предварительного уведомления или нарушения сроков такого уведомления. Данные санкции позволяют возместить убытки и упущенную выгоду, которые несет рекламораспространитель при данных обстоятельствах.
Если же исполнитель в одностороннем порядке отказался от исполнения договора, то он обязан полностью возместить заказчику все убытки, вызванные таким отказом (п. 2 ст. 782 Гражданского кодекса РФ).
Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 2 июля 2008 г. N Ф08-3601/2008 признана недопустимость любого ограничения права заказчика на односторонний отказ от исполнения договора об оказании рекламных услуг, в том числе взыскания штрафа в случае полной или частичной отмены заказчиком рекламной кампании. Суд кассационной инстанции при рассмотрении этого дела сделал вывод, что условие о выплате штрафа при отказе рекламодателя от договора, в соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса РФ является ничтожным, так как противоречит положениям статьи 782 Кодекса, предусматривающим неограниченное право сторон (как исполнителя, так и заказчика) в любое время отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг. При этом согласно пункту 1 статьи 782 Кодекса заказчик обязан возместить исполнителю фактически понесенные им расходы. Таким образом, законодатель предусмотрел гарантии исполнителя в случае одностороннего расторжения заказчиком договора, и другие дополнительные обременения не могут быть установлены.
При этом судебная практика едина в решении о том, что отказ от исполнения заказчиком договора возмездного оказания услуг после выполнения исполнителем работ (услуг) и передачи их результата заказчику недопустим.